1. Conceitos
1.1- Regra geral da transferência
Em regra a transferência de empregado ocorre quando há uma movimentação/deslocamento do empregado entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (empresa), matriz para filial ou vice-versa, ou entre empresas do mesmo grupo, feita para localidade diversa do local da contratação e da residência ou domicílio do empregado, desde que com o seu consentimento.
Quando não houver autorização do empregado e ele é transferido, há causa para a rescisão indireta do contrato de trabalho.
1.2 – Domicílio
Domicílio é o lugar onde a pessoa estabelece sua residência com ânimo definitivo. Já o termo localidade significa município, podendo englobar também os municípios circundantes que formam uma região metropolitana.
O deslocamento do empregado entre estabelecimentos ou empresas do empregador, sem que ocorra mudança de domicílio, não é considerado transferência. Assim, a transferência somente ocorre quando há mudança de residência ou domicílio, o que impossibilita o empregado de ir e voltar do trabalho no mesmo dia.
1.3 – Transferência sem autorização do empregado
Há casos em que a autorização é dispensada.
O primeiro caso é quando há cláusula contratual prevendo a transferência e quando se é demonstrada a exigência do serviço.
Por exigência do serviço entenda-se a impossibilidade da empresa desenvolver a atividade satisfatoriamente, sem o concurso do empregado que transfere.
O segundo caso é a dos empregados que exercem cargo de confiança. Considera-se que neste caso o empregado deve representar o empregador em qualquer hipótese e a possibilidade de transferência está implícita no contrato.
O terceiro caso é quando um estabelecimento deixa de existir, a legislação permite a transferência do empregado para outro estabelecimento do empregador sem a necessidade de autorização do empregado.
Quando o empregador está encerrando totalmente as atividades, isto é, não existe mais nenhum estabelecimento, não se trata de transferência e sim extinção do contrato.
A Súmula 43 do TST – Tribunal Superior do Trabalho presume abusiva a transferência sem a comprovação da necessidade do serviço.
2. Questões práticas
2.1 – Formalização da autorização
Se no contrato de trabalho não contiver a cláusula que autoriza a transferência, as partes poderão celebrar ato em separado.
2.2 – Transferência de empregado menor
Os empregados de 14 até 18 anos (menores) somente podem ser deslocados para estabelecimentos e empresas do grupo no mesmo município do seu domicílio e desde que a mudança não traga prejuízo ao menor.
2.3 – Adicional de transferência
O empregador que transferir o empregado para localidade diversa do contrato, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% dos salários que o empregado percebia, enquanto durar essa situação.
Esse adicional tem natureza salarial e integra o salário do empregado, para efeito de férias, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, contribuição previdenciária, depósito do FGTS etc.
O adicional de 25% somente é devido quando a transferência implique a mudança de domicílio ou residência, e seja ela de caráter provisório.
A legislação não fixou o tempo em que se considera a transferência como provisória.
Quando o empregado concordar com a transferência em caráter definitivo, não será devido o pagamento do adicional de 25%, devendo somente correr por conta do empregador as despesas resultantes da transferência.
Veja algumas decisões judiciais nesse sentido:
“ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. O adicional de transferência só é devido se houver mudança de domicílio do empregado e a transferência for provisória. Inexistindo mudança de domicílio do autor e sendo a transferência definitiva, o adicional é indevido. Se a empresa pagava o adicional e depois deixou de faze-lo, procedeu de forma acertada, pois o adicional era indevido, não ferindo o artigo 468 da CLT. É a mesma hipótese do empregado que trabalha após ás 22 horas e percebe adicional noturno. Se passar a trabalhar durante o dia, perde direito ao adicional noturno (En. 265 do TST). (AC un do TRT 2a. Região – RO 02970493297/97 – Rel. Sérgio Pinto Martins – DJU 07.10.97)”
“RETORNO DO EMPREGADO AO LOCAL DA CONTRATAÇÃO. É do empregador o ônus do retorno do empregado ao local da contratação porque a ele cabem as despesas com a transferência do empregados (artigo 470 da CLT). O fato de o empregado exercer cargo de confiança apenas possibilita a transferência em caso de necessidade de serviço, mas não retira a obrigação do empregador de custear as despesas de retorno do empregado transferido. (AC un do TRT da 8ª. R – RO 2798/92 – Rel. Juiz Haroldo da Gama Alves – DJU 09.12.92)”
“ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. A regra geral é a de que o empregado não poderá ser transferido, salvo demonstrada a necessidade do serviço em outra localidade. O par. 1o. do artigo 469 da CLT excepciona para o detentor de cargo de confiança e para aquele trabalhador cujo contrato já prevê a transferência como condição implícita ou explícita. Todavia, a exceção não significa que também esteja o empregador liberado do pagamento do adicional de transferência, pois entendimento nesse sentido levaria ao “bis in idem”, com real desprestígio da lei. A lei é uma construção cultural para prover para uma realidade e não para levar ao impasse ou ao injusto (art 5º. LICC). (AC un do TRT 2a. Região – RO 19990517420/99). Rel. Francisco Antonio de Oliveira – DJU 15.10.99)”
“A transferência do empregado entre empresas do mesmo grupo econômico não provoca necessariamente a rescisão do primeiro contrato de trabalho. A inexistência de prejuízo para o trabalhador e seu consentimento asseguram a legalidade da medida e a manutenção do contrato de trabalho original. Esse entendimento foi adotado pela Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao examinar recurso de revista da S/A White Martins.
“Mantidas as mesmas condições de trabalho e contados os direitos trabalhistas da data de início do primeiro contrato, não se divisa ilicitude na transferência, necessária à caracterização da rescisão contratual”, sustentou em seu voto a relatora ministra Cristina Peduzzi.
A controvérsia judicial foi levantada na reclamação trabalhista movida por um auxiliar industrial contra a White Martins e a Elarc Equipamentos de Soldagem Elétrica Ltda, ambas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Ela afirmou ter sido admitido pela primeira empresa em fevereiro de 1988 e transferido para a outra em setembro de 1989, onde permaneceu até sua demissão, em março de 1991.
Para a defesa do trabalhador, a transferência resultou na existência simultânea de dois contratos de trabalho entre empresas do mesmo grupo. Para resolver a situação anômala, ele reivindicou o reconhecimento da rescisão com a White Martins setembro de 1989. A primeira instância, contudo, julgou improcedente a reclamação e negou o pedido do auxiliar industrial.
O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (Rio de Janeiro) reformou a sentença e reconheceu o rompimento do contrato pela White Martins. “Mudança de empregado, de um empresa para outra, mesmo que de um único grupo econômico, não só caracteriza uma fraude à relação de emprego, como gera prejuízos ao empregado, bem como impõe a este a obrigação de trabalhar para empregador diverso daquele pactuado em seu contrato de trabalho”, registrou o acórdão do TRT.
Essa decisão resultou no reconhecimento do direito do trabalhador à percepção dos valores correspondentes ao aviso prévio, multa por atraso na quitação das verbas rescisórias (art. 477 da CLT), entrega das guias para o saque do FGTS e pagamento da multa de 40% sobre o montante da conta vinculada à época da rescisão.
Para obter o restabelecimento da sentença da 36ª Vara, a White Martins reforçou, no TST, o argumento de que as empresas pertencem ao mesmo grupo econômico, o que transferiria para a Elarc a responsabilidade pelas obrigações decorrentes do contrato de trabalho.
No voto, a ministra Cristina Peduzzi reconheceu que a mudança de empregador, “em razão de transferência aceita de forma tácita pelo empregado”, não acarreta necessariamente a rescisão do primeiro contrato de trabalho. “Trata-se de alteração contratual que se encontra dentro do poder diretivo do empregador, cuja ilicitude dependeria da prova do prejuízo ou da ausência de consentimento, ainda que tácito”, explicou a relatora ao restabelecer a sentença. (RR 391129/97.8)” (TST – 19/10/2004)
2.4 – Despesas com transferência
Na transferência provisória ou na definitiva, as despesas resultantes da mesma correrão por conta do empregador (art. 470 da CLT)
Esse valor é considerado ajuda de custo e deverá ser paga em cota única. A ajuda de custo paga em uma única parcela não incorpora a remuneração do empregado para nenhum efeito e não sofre a incidência das contribuições do INSS, FGTS e do IR/Fonte.
No caso de transferência provisória, além do adicional de 25%, a empresa deverá pagar também a ajuda de custo para efetivar a transferência e o retorno do empregado à residência ou domicílio de origem.
2.5- Transferência a pedido do empregado
O adicional de transferência não será devido quando a transferência ocorrer a pedido do empregado.
3- Conclusão
A transferência de empregado gera diversos efeitos conforme acima informado, por isso deverá ser realizada com cautela.
Quando o empresário possui diversos estabelecimentos que não estão organizados entre matriz e filiais, com o mesmo CNPJ raiz, ou seja, é um CNPJ distinto por estabelecimento, não há que se falar em transferência.
Neste caso, se houver deslocamento do empregado entre uma pessoa jurídica e outra, é necessário a extinção do contrato de trabalho atual.
